Источники гражданского права

Важный момент

В соответствии с п. 2 комментируемой статьи обычаи оборота, вступающие в противоречие с законодательными нормами или договорными условиями, не подлежат применению. Из этого следует, что они могут использоваться исключительно при отсутствии прямой правовой регламентации конкретного отношения или соответствующих регулирующих условий в соглашении. В этой связи по силе обычаи уступают и диспозитивной норме, и обыкновениям, и установленному порядку (сложившейся практике).

Вместе с этим, последние две категории не выступают как источники права. Это обстоятельство принципиально отличает их от обычаев оборота, которые, в свою очередь, при условиях, указанных выше, применяются к отношениям вне зависимости от воли участников. Портовые правила не должны противоречить ни международным соглашениям, ни внутригосударственному законодательству страны. Кроме того, они должны согласовываться с общепризнанными принципами международного права, но при этом не ограничиваться в применении условиями отдельных гражданско-правовых договоров.

Виды и сферы применения правовых обычаев в юридической практике

Применяемые в юридической практике правила поведения в зависимости от территории их возникновения и порядка использования следует разделить на следующие виды:

• международные;
• национальные;
• региональные;
• локальные.

Кроме указанной классификации обычаев существует также разграничение по сферам применения (например, торговые, финансовые, портовые и иные).

Приведем примеры правовых обычаев:

1. Согласно ст. 130 Кодекса торгового мореплавания РФ от 30.04.1989 № 81 (далее — КТМ) срок предоставления судна для погрузки грузов может быть определен портовым обычаем.
2. Согласно ст. 131 КТМ контрсталийное время может определяться портовыми обычаями.
3. Согласно ст. 132 КТМ плата за простой судна в порту может быть определена на основании сложившихся обычаев.
4. Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться согласно обычаям, т. е. сложившемуся порядку их исполнения, если иное не следует из закона и договора.

***

Отметим, что сложившиеся правила поведения следует рассматривать лишь как дополнение к действующим нормам права. Основная их цель — регламентировать отношения между контрагентами в случае отсутствия прямого регулирования таковых в законе. При этом сущность обычаев заключается в том, что они едины для всех, представляют собой некую систему действий, различная трактовка которых недопустима.

Взаимоотношение гражданского и обычного права в России

Правда, в судебной практике Российской Федерации в наше время редко применяются ссылки на так как до сих пор еще не сложилась окончательно и не просуществовала достаточное время стабильная правовая система, а общественное сознание продолжает меняться, что мешает созданию системы устоявшихся обычаев, которые могут быть источником права.

Зато в стране интенсивно развивается практика заключения гражданско-правовых договоров, основанных на соблюдении обычных норм, практикуется также и формирование подобным образом корпоративных кодексов. Обычай — это источник права, который применим в первую очередь в области так как там участники правовых отношений имеют определенную свободу выбора.

Когда применяют устоявшиеся обычаи и правила

Ряд положений ГК прямо отсылает к правилам делового оборота, если нормы закона и условия договора не определяют отношения сторон. Такие отсылки есть в положениях об исполнении обязательств, купле-продаже, банковском счете и расчетах, комиссиях.

Обычай не применяют, когда он противоречит нормам законодательства или условиям договора. Уточним также, что к условиям договора применяют обычаи, когда эти условия не определены диспозитивными нормами (п. 5 ст. 421 ГК РФ). От диспозитивных норм обычай отличается тем, что необходимо найти норму, которая к нему отсылает.

Если отношения не урегулировали законодательством или договором и нет обычая, который применяют в таких случаях, следует применять нормы закона, который регламентирует аналогичные отношения (ч. 1 ст. 6 ГК РФ).

Гражданское право: понятие отрасли

Прежде чем анализировать источники гражданского права, а также его характерные черты, необходимо выделить понятие этой отрасли. Многие столетия юристы-практики не могли прийти к согласию по поводу вопроса, чем же все-таки является гражданское право. Однако, вследствие долгих теоретических осмыслений все-таки было найдено наиболее «классическое» понятие. Согласно ему, гражданское право – это совокупность правовых норм, которые регулируют общественные отношения имущественного и неимущественного характера, а также связанные с ними правомочия. При этом данная отрасль характеризуется набором специфических принципов, которые обусловливают её неповторимую особенность. Понятие и виды источников гражданского права во многом обусловливают и подтверждают специфику этой сферы регулирования, о чем будет рассказано далее в статье.

Комментарии (42)

Одна судья в районном суде г.Екатеринбурга отвергла документ как недостоверный, указав, что все страницы, кроме одной, подписаны одной ручкой, и только одна страница – другой ручкой.

Свое обоснование судья свела к ст.5 ГК РФ, указав, что существует обычай делового оборота подписывать документ ручкой одного цвета.

У меня в архиве где-то этот судебный акт хранится.

Дело было в Верх-исетском районе.

Хотя не исключаю, что у них общий учитель по гражданскому праву:)

разве что противоречащий принципу эффективности исполнительного производства и не относящейся к ГП

А так – да, для них, полагаю, в порядке вещей чудить подобным образом

Судья самостоятельно не может устанавливать наличие обычая. Свидетельствование обычая производится ТПП, также как и форс-мажора с выдачей свидетельства. Судья использует этот документ в качестве доказательства о наличии обычая.

Статья 15. Деятельность Торгово-промышленной палаты Российской Федерации3. Торгово-промышленная палата Российской Федерации:н) свидетельствует обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажор) в соответствии с условиями внешнеторговых сделок и международных договоров Российской Федерации, а также обычаи, сложившиеся в сфере предпринимательской деятельности, в том числе обычаи морского порта;ст. 15, Закон РФ от 07.07.1993 N 5340-1 (ред. от 30.12.2015) «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»

Может быть не в тему, но я своим студентам приводил такой пример обычая, не зафиксированного в документах – клятва на медвежьей лапе или медвежьем когте (в сфере традиционного природопользования КМНС) .

«В . правовой системе ханты, манси и ненцев понятие права чаще всего синонимично запрету. Обычное право в значительной степени регламентирует то, что делать нельзя. (Но ведь и в законе, признанном государством, что не запрещено, то разрешено). Норма поддерживается благодаря безусловной вере в неотвратимость наказания за ее нарушение, часто сверхъестественное. Например, верховным “судьей” для людей, живущих в тайге, выступает медведь. Клятва на медвежьей лапе или медвежьем когте обладает такой силой, что по сей день с ее помощью возможно “досудебное разрешение конфликта”. При принесении этой клятвы человек должен рубить топором или резать ножом медвежью лапу или коготь. Ханты и манси считают, что эту клятву нарушить невозможно» (приводится по: Новикова Н.И. Традиционное природопользование – право и/или ответственность // Юридическая антропология. Закон и жизнь. – М.: ИД “Стратегия”, 2000).

В это случае, интересным может быть диссертационное исследование Кочетыгоовй Н.И. «Правовой обычай как источник права России (на примере этнического правового обычая)».

Несколько интересных примеров обычаев, не фиксированных в документах, но применяемых судами как источник права приведено в статье В.Оробинского «Энциклопедия обычаев»// ЭЖ-Юрист. 2013. N 42. С. 11.

Ранее, до марта 2012 г., если нет сдачи, и в магазине покупателю предлагали пойти разменять деньги, то это было прямым нарушением п. 38 письма Роскомторга от 17 марта 1994 г. № 1-314/32-9 «О примерных правилах работы предприятия розничной торговли и основных требованиях к работе мелкорозничной торговой сети», в котором сказано: «Запрещается предлагать покупателю вместо сдачи денег какие-либо товары или требовать от него самому разменивать деньги».

Однако, этот документ утратил силу из-за Приказа Минпромторга России от 26.03.2012 г. № 305 «О признании утратившим силу письма Комитета Российской Федерации по торговле от 17 марта 1994 г. № 1-314/32-9».

В настоящее время осталось лишь ссылаться на «Типовые правила эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением», утвержденные Минфином РФ 30.08.1993 № 104, где есть п. 4.1. «Кассир-операционист или другое материально ответственное лицо (контролер-кассир, официант, продавец, буфетчик, приемщик заказов и др.) обязаны:. – получить от покупателей (клиентов) деньги за товары или оказанные услуги согласно сумме, называемой покупателем (клиентом), обозначенной в прейскуранте на оказываемые услуги, ценнике на продаваемый товар, в предприятиях общественного питания обозначенной в меню, или ценников в следующем порядке:а) четко назвать сумму полученных денег и положить эти деньги отдельно на виду у покупателя (клиента);б) напечатать чек – при расчетах с использованием контрольно – кассовой машины;в) назвать сумму причитающейся сдачи и выдать ее покупателю (клиенту) вместе с чеком (при этом бумажные купюры и разменную монету выдать одновременно)».

Применение правового обычая

Государство позволяет применять обычай в тех отраслях, в которых на протяжении нескольких десятилетий складывались определенные правила поведения, характерные для тех или иных территорий или условий.

Норма правового обычая ограничена в применении – так, уголовное право не допускает их использования. Члены общества должны руководствоваться только теми нормами, которые содержатся в Уголовном кодексе РФ. Эти нормы носят императивный характер – любое отступление от них недопустимо.

Другие отрасли права помимо императивных содержат и диспозитивные нормы, дающие большую свободу тем, кто руководствуется ими в своей деятельности. Некоторые нормы содержат самостоятельную отсылку к возможности использования правового обычая при соблюдении определенных условий.

Как сосуществуют многонациональные обычаи в России?

Народы, населяющие Россию, представляют собой множество этнических групп, имеющих разную культуру, традиции и обычаи. Это положение на протяжении всей истории государства диктовало потребность учитывать и национальный фактор при правовом регулировании.

В разное время отношение государства к возможности применения норм обычаев было разным: от следования принципу свободного развития национальных меньшинств до определения уголовной ответственности за принятие решений, исходящих из обычаев коренного населения.

Но в России, независимо от официальной позиции, всегда существовали традиционные правовые системы, создавая временами ситуацию двойного регулирования. Кстати, она сохранилась и до нынешнего времени, правда, перейдя на новый уровень взаимодействия между позитивным (государственным) и традиционным правом.

Общие сведения

В п. 1 ст. 5 ГК РФ дается определение общепринятому правилу поведения субъектов. Оно может фиксироваться в каких-либо документах или нет. Из содержания нормы исходит признание обычая в качестве одного из источников гражданского права. Вместе с этим по юридической силе законодательство, а также международный договор стоят выше его. Необходимо отметить один нюанс. Общепринятое правило, определенное в ст. 5 ч. 1 ГК РФ, не применяется при наличии диспозитивных нормативных положений, регламентирующих соответствующие отношения. Из этого следует один важный вывод. Конкретное общепринятое правило, применяемое к договорным отношениям экономических субъектов, становится дополнительным (субсидиарным) источником в том случае, если стороны договора не согласовали какое-либо условие, и оно не определено диспозитивным нормативным положением.

Обычай. Аналогия. Действие гражданского законодательства по кругу лиц и в пространстве

1. Источником гражданского права также является обычай. Согласно п. 1 ст. 5 ГК обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Речь может идти об экономических или, например, о наследственных отношениях.

Важно, чтобы обычай не противоречил законодательству или договору. 2

Аналогия гражданского законодательства возможна, а иногда просто необходима, поскольку все ситуации в экономическом обороте и в частной жизни урегулировать законом и договором невозможно, да и не нужно, а соответствующий обычай отсутствует. В этих случаях применяются акты, регулирующие сходные отношения. Гораздо реже возможна и аналогия права, т.е. определение прав и обязанностей сторон из общих начал и смысла гражданского законодательства (ст. 6 ГК)

2. Аналогия гражданского законодательства возможна, а иногда просто необходима, поскольку все ситуации в экономическом обороте и в частной жизни урегулировать законом и договором невозможно, да и не нужно, а соответствующий обычай отсутствует. В этих случаях применяются акты, регулирующие сходные отношения. Гораздо реже возможна и аналогия права, т.е. определение прав и обязанностей сторон из общих начал и смысла гражданского законодательства (ст. 6 ГК).

3. Следуя конституционному принципу «все равны перед законом и судом», российские нормативные правовые акты, содержащие гражданско-правовые нормы, обязательны для всех лиц, находящихся (расположенных) на территории Российской Федерации. Изъятия из данного правила могут устанавливаться федеральными законами либо международными договорами.

Первый фактор связан с особенностью отдельных категорий граждан или юридических лиц. Так, Гражданский кодекс содержит специальные нормы по поводу участия в гражданском обороте частично и ограниченно дееспособных, а также недееспособных граждан.

Второй фактор связан с тем, что территория российских дипломатических представительств, а также суда, приписанные к порту Российской Федерации, находящемуся в открытом водном или воздушном пространстве вне пределов Российской Федерации, подпадают под юрисдикцию России. Соответственно, действия гражданских законов подчинены этому законодательству.

4. Действие гражданско-правовой нормы по общему правилу ограничено территорией Российской Федерации. К территории Российской Федерации следует добавить территорию российских дипломатических представительств, а также суда, приписанные к порту Российской Федерации, находящемуся в открытом водном или воздушном пространстве вне пределов Российской Федерации.

Исключения из общего правила могут быть указаны в федеральном законе. Например, Федеральным законом от 1 декабря 2007 г. № 310- ФЗ «Об организации и о проведении XXII Олимпийских зимних игр…» были внесены изменения в Закон о введении в действие части первой ГК и установлено, что изъятие земельных участков для государственных или муниципальных нужд, отчуждение недвижимого имущества в связи с изъятием земельного участка, на котором оно находится, в связи с организацией и проведением XXII Олимпийских зимних игр регулируется Гражданским кодексом, если иное не предусмотрено указанным Законом.

показать содержание

Пример возникновения правового обычая

Если обычай — это закрепившийся стереотип поведения, который санкционируется государственной властью, — значит, он получил статус правового.

Формирование правовых обычаев происходит в результате многолетнего опыта (и этим они заметно отличаются от писаного права). Например, на создание системы права у народов Кавказа (относящихся к РФ) оказало огромное влияние не только российское законодательство и нормы шариата, но и многовековые традиции горцев.

К ним, безусловно, можно отнести почитание старших в семье (с чем, между прочим, связывают и знаменитый феномен долгожительства кавказцев). Или, например, обычай, ограничивающий в семье контакт между людьми, имеющими разное кровное родство (невестка со свекром в доме не могут встретиться даже случайно) — все эти нормы обычаев приобрели статус правовых, закрепившись в законодательстве.

Став правовыми, обычаи получают и юридическое значение: то есть суд или иной государственный орган может ссылаться на них как на источник права.

Если же они не поддерживаются государственной властью, то остаются на уровне бытовых норм поведения. Например, обычай на Кавказе, запрещенный официально, но фактически продолжающий существовать, или национальный обычай славян «обмывать» каждое значимое событие в семье или на работе, с которым также пока безуспешно борется закон.

Совершение сделок без личного участия руководителей соответствует правилам делового оборота

Вывод, вынесенный в подзаголовок настоящего раздела, был изложен в Постановлении ФАС Поволжского округа от 31.05.2012 по делу N А55-12942/2011.

Поводом к судебному рассмотрению стали материалы налоговой проверки. Представители налоговой инспекции настаивали на факте получения хозяйствующим субъектом необоснованной налоговой выгоды в результате сделок с одной из организаций.

В качестве доказательства формального характера взаимоотношений проверяющие указали на тот факт, что представители хозяйствующего субъекта не были знакомы с директором контрагента. Суд же позицию контролирующего ведомства не поддержал.

Н.Фимина

Эксперт по бухгалтерскому учету

и налогообложению

Сфера действия

Учитывая вышесказанное, можно отметить, что область распространения обычаев оборота на практике ограничивается обязательственными (как правило, договорными) отношениями, в которых участвуют предприниматели. На это указывает установленная в 427 статье Кодекса возможность фиксировать такие общепринятые правила в виде примерных условий соглашения, их последующего использования в рамках конкретной сделки при отсутствии в ней прямой ссылки на эти обстоятельства. В этом смысле в обычаи оборота частично включены правила морского порта. Это обуславливается тем, что последние также регламентируют договорные отношения, в которых участвуют предприниматели. Портовые обычаи определяются в законодательстве как правила поведения, устоявшиеся и широко используемые в процессе предоставления услуг в морских портах и не определенные законодательством РФ.

Правовой обычай в международном праве

В международном праве, которое не имеет единого регулятора (в отличие от права отдельной страны, регулируемого государством), правовой обычай играет определяющую роль.

Примерами правовых обычаев, признаваемых странами всего мира, служат:

• Инкотермс 2010 – международный перечень базовых правил и условий поставки товаров;
• УНИДРУА – принципы международных коммерческих договоров;
• Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов – свод правил, применяемых для проведения расчетов в форме документарных аккредитивов.

Перечисленные документы аккумулируют фактически сложившиеся в мировой практике правила взаимодействия между торговыми организациями.

Итак, развитие общества и взаимодействие его членов между собой влечет возникновение устоявшихся практик поведения, которые приобретают статус правового обычая. Несмотря на то, что все отрасли человеческой деятельности регламентированы нормами права, закрепленного документально, государство позволяет использовать правовой обычай в тех сферах, которые связаны с частным правом – например, в договорных отношениях.

Особенности терминологии

Категория, определенная пунктом 1 ст. 5 ГК РФ, обладает специфическим характером. Он предполагает участие в конкретных отношениях субъектов, которые профессионально осуществляют экономическую (предпринимательскую) деятельность. Понятие оборота связывается, в первую очередь, с договорными и прочими обязательственными взаимодействиями лиц. При этом оно не исчерпывается ими, а относится к любому случаю перехода обязанностей и прав от одного субъекта к другому, то есть к проявлению как полного, так и частичного правопреемства. Проще говоря, понятие, определенное ст. 5 ГК РФ, связано с динамикой правоотношений и не касается сфер, в которых используются иные правила. К примеру, это могут быть местные традиции приобретения определенных общедоступных для сбора вещей в собственность.

Правовой обычай в юридической практике

В Постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2016 № 07АП-12240/2015 указывается, что передача документов по электронной почте при отсутствии указания порядка передачи в договоре между сторонами, является правомерной, поскольку использование электронной почты широко распространено, т.е. это можно расценить как обычай.

В Постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2016 № 08АП-10862/2016 рассматривается ситуация, при которой стороны не могли определить расчетный период за оплату по договору охранных услуг. В договоре он указан не был. Судом был выявлен обычай, что если охранные услуги осуществляются длительное время, то обычно, в условиях рынка, оплата производится ежемесячно.

***

Таким образом, несмотря на то, что правовые обычаи применяются достаточно редко, их применение санкционировано государством, соответственно они имеют право на существование.

Что такое правовой обычай

Правовым обычаем является общепринятая норма поведения, сложившаяся исторически и принимаемая государством и его гражданами в качестве источника права, но, при этом, не закрепленная официальными нормативными документами.

Основными чертами правового обычая являются:

1. продолжительность существования – правила поведения формируются в результате длительного взаимодействия членов общества между собой;
2. постоянность соблюдения – обычай должен соблюдаться всеми членами общества на постоянной основе;
3. соответствие обычая существующему публичному порядку, установленному законодательством;
4. признание государством – при рассмотрении спорных вопросов власти должны опираться на нормы обычая.

Исторически именно правовые обычаи стали источником законодательства – укоренившиеся в обществе традиции и правила поведения были использованы при разработке официальных документов – законов и подзаконных актов.

Сфера действия

Учитывая вышесказанное, можно отметить, что область распространения обычаев оборота на практике ограничивается обязательственными (как правило, договорными) отношениями, в которых участвуют предприниматели. На это указывает установленная в 427 статье Кодекса возможность фиксировать такие общепринятые правила в виде примерных условий соглашения, их последующего использования в рамках конкретной сделки при отсутствии в ней прямой ссылки на эти обстоятельства. В этом смысле в обычаи оборота частично включены правила морского порта. Это обуславливается тем, что последние также регламентируют договорные отношения, в которых участвуют предприниматели. Портовые обычаи определяются в законодательстве как правила поведения, устоявшиеся и широко используемые в процессе предоставления услуг в морских портах и не определенные законодательством РФ.

Общие сведения

В п. 1 ст. 5 ГК РФ дается определение общепринятому правилу поведения субъектов. Оно может фиксироваться в каких-либо документах или нет. Из содержания нормы исходит признание обычая в качестве одного из источников гражданского права. Вместе с этим по юридической силе законодательство, а также международный договор стоят выше его. Необходимо отметить один нюанс. Общепринятое правило, определенное в ст. 5 ч. 1 ГК РФ, не применяется при наличии диспозитивных нормативных положений, регламентирующих соответствующие отношения. Из этого следует один важный вывод. Конкретное общепринятое правило, применяемое к договорным отношениям экономических субъектов, становится дополнительным (субсидиарным) источником в том случае, если стороны договора не согласовали какое-либо условие, и оно не определено диспозитивным нормативным положением.

Что такое правовой обычай: пример

Кстати, обратите внимание на то, что санкционирование правового обычая осуществляется в виде отсылки именно к нему, а не к его текстуальному закреплению в законе. Если же закрепление состоялось, то источником права становится не обычай, а нормативный акт, в котором он воспроизведен

Как пример можно привести неписаный порядок, который в свое время был выработан в представительных органах власти: право открытия первого заседания новоизбранного парламента предоставлялось старейшему по возрасту депутату. В новой Конституции РФ (ч. 3 ст. 99) данный обычай получил правовое подтверждение и, соответственно, высшую законодательную силу.

Взаимодействие права и обычаев

Отдельно стоит рассмотреть отношения между и существующими в любом обществе обычаями. Как взаимодействуют законодательно закрепленные правила и народные обычаи, присущие отдельным социальным группам или слоям общества?

Чаще всего такие взаимоотношения сводятся к нескольким основным вариантам.

• Полезные для государства и общества обычаи поддерживаются юридическими нормами и для их реализации создаются условия (уважительное отношение к старшим, забота о детях, приоритеты в имущественных отношениях и т. п.).
• Юридические нормы периодически служат и для вытеснения вредных для общества обычаев, таких как, например, неумеренное потребление алкоголя или, у отдельных народностей, калым, кровная месть, выкуп невесты и некоторые нормы шариата. Существуют обычаи, связанные с расовой или религиозной нетерпимостью, которые естественно отсекаются государством.
• В некоторых же случаях юридические нормы безразличны к обычаям, в основном, если они касаются межличностных отношений или бытового поведения.

Похожие записи:

Статья 328. встречное исполнение обязательства Дополнительный оплачиваемый отпуск: кто его может получить, длительность, порядок оформления Преступления в сфере экономической деятельности в рф и ответственность по ук рф Что входит в текущий ремонт многоквартирного дома: излагаем вопрос Районный суд (городской суд) Требования санпин и снип к контейнерным площадкам для мусора